В средата на 2015 г. бяха направени сериозни промени в специална част от Гражданския кодекс. Едно от най-важните въведения се отнасяше до появата на два механизма, по-специално: възможността за сключване на споразумение и съответното споразумение. Дотогава тези инструменти бяха непознати за руския бизнес. От статията научаваме, че те означават какви са разликите, как могат да се прилагат на практика и какво трябва да се вземе предвид.
Обща концепция
Опция е договор, според който едната страна се задължава да извърши действие, което е предвидено от търг във връзка с другата страна в определен период или когато възникнат подходящи обстоятелства. Появявайки се като производен инструмент и използван на борсите, възможността за сключване на договор за покупко-продажба на акции не беше ограничена. Той започна широко да се разпространява извън обменното пространство. Най-често се използва при структурни сделки в областта на придобивания и сливания. Често споразуменията с акционери предвиждат механизъм за преодоляване на безизходицата чрез подходящо управление на компанията, както и използване в други търговски отношения.
Ако по-рано у нас опцията се е използвала само на фондовата борса, то с течение на времето са се развили два модела на нейното правно регулиране.
- В първия случай едната страна на платена или безплатна услуга предоставя на другата страна оферта за определено време за подписване на договор или за издаване на подходяща оферта. Втората страна може да упражни правото на приемане, в резултат на което се подписва основният договор. Особеността на това право е във втората форма, което означава възможност за изпълнение без участника, издал офертата.
- Във втория модел опция за сключване на договор (покупка и продажба на недвижими имоти например) първоначално се изпълнява под формата на основно споразумение, без да се прилага схема с оферта и по-нататъшно приемане. В този случай едната страна предоставя на втората страна второ право на искане да приложи съответното изпълнение в определен период или при определени условия.
Как беше и как стана
Съвсем наскоро в опция за сключване на договор могат да бъдат включени следните стойности:
- Издаваща Централна банка, която дава право да придобива акции на АО, издала съответната Централна банка. Това се извършва въз основа на член 2 от Закона „За пазара на ценни книжа“ № 39-FZ.
- Дериват от финансов тип, който се използва на търг на борсата, съгласно инструкцията на Централната банка на Руската федерация „За видовете деривативни финансови инструменти“ № 3565-U.
И емисията, и разпространението на опцията на емитента се регулират от приложимото законодателство. Опция за емитент не се издава за актив, с изключение на акциите на емитента. Този инструмент всъщност не се използва за комерсиални цели. Но опционален договор под формата на финансов дериват не може да се използва извън борсата. Следователно доскоро в страната просто нямаше опции без рецепта.
В същото време руските бизнесмени, основавайки позицията си на принципа на свободата на споразумение, многократно се опитват да използват опции за сключване на договор. Съдебната практика от своя страна ги призна за невалидни, тъй като опцията в почти всички случаи е сделка при условие за тест във връзка с възможността за използване, която е имала отрицателна съдебна практика. Примери за съответните решения са резолюции на Федералната антимонополна служба на Волго-Вятска област № A28-10224 / 2004-284, Федералната антимонополна служба на Северен Кавказ, окръг № F08-3832 / 2003 и други.
Съдилищата често признават опциите за сключване на договор за собствен капитал като предварителни споразумения. И за двете страни това означаваше появата на допълнителни рискове, които са свързани с тълкуването (ако трябва да се обърнете към съда, за да разрешите спорни въпроси).
В средата на 2015 г. обаче, когато бяха направени промени в Гражданския кодекс, ситуацията се промени. Законът фиксира възможността за извършване на сделки с условия, които зависят от страните, подписали съответното споразумение (т.е. тест). Освен това едновременно бяха записани 2 механизма: това е опция за сключване на договор и съответния договор. Те са посочени в членове 429.2 и 429.3 от Гражданския кодекс.
В статията ще проучим тези правни механизми, техните сходни и отличителни характеристики, а също така ще ги сравним със споразумението за абонамент като друг нов инструмент на руското законодателство.
Безвъзвратно предложение
Както бе споменато по-горе, наскоро въведеният вариант за сключване на споразумение, предвиден в член 429.2 от Гражданския кодекс на Руската федерация, се състои от 2 части.
Първата се състои в подписване на договор, при което едната страна предоставя неотменима оферта, а втората, тоест, възможността за подписване на основния договор при договорени условия. Втората част включва изпълнението чрез приемане на издадената неотменима оферта. За подписване на основния договор е достатъчно едно приемане. Следователно участието на този, който е издал офертата, не е задължително.
В съответствие със закона, опцията за сключване на договор се характеризира със следните основни моменти:
- Може да бъде придружено от плащане или да бъде безплатно.
- Той съдържа условия, които ви позволяват да идентифицирате предмета и други значими условия на основния договор.
- Той се сключва в съответствие с формата на основния договор.
- Може да е с възлагането на права върху опцията.
Възможността за изпълнение на опцията от една страна чрез приемане я прави удобна за използване в различни схеми. В същото време трябва да запомните необходимостта от спазване на всички приложими законови разпоредби. Например, ако говорим за вариант за сключване на договор за продажба на акции, това означава предварително получаване на одобрението на корпорацията, отказ от превантивни права и т.н.
В същото време, когато работите с този инструмент, трябва да помните за проблемите, които са свързани с реалното упражняване на съответната опция, когато основното споразумение трябва да бъде заверено от нотариус или да подлежи на държавна регистрация. Възможността за сключване на договор се сключва в съответствие с формата на основното споразумение. При практическо изпълнение могат да възникнат въпроси относно удостоверяването от нотариуса или държавната регистрация на офертата и приемането им, ако те са заверени отделно, а не под формата на единен документ.
Вариант с акции LLC
Пример са вариантите за сключване на договори за продажба на акции в LLC, тъй като според действащия закон сделка за отчуждаване на акция или съответната част в уставния капитал на LLC трябва да бъде заверена от нотариус. Това е посочено в член 21 от Закона „За LLC“ № 14-FZ. Всъщност често възникваха проблеми, които бяха свързани с нежеланието на нотариусите да удостоверят приемането и предлагането, както и да признаят тези документи като достатъчни за осъществяване на сделка за покупко-продажба или опция за сключване на споразумение за безвъзмездно отчуждаване на дял в LLC. От 2016 г. насам обаче е изменен Закон № 14-FZ, според който транзакция е възможна само когато един документ е заверен от нотариус, който е подписан и от двете страни.
В съответствие с това използването на съответната опция (за сключване на договор за дарение на акции например) всъщност стана невъзможно, тъй като прилагането му изисква подписване и следователно участието на 2 страни. Следователно, осигуряването на приемане от страна на неотменима оферта не е достатъчно, за да се реализира опцията.И това противоречи на самата конструкция на описания механизъм.
В съответствие с гореизложеното може да се обобщи, че формата на опция за сключване на договор е интересна за прилагането на съответните схеми. Има определени проблеми и ограничения, както и потенциални, които трябва да се вземат предвид при използването на този инструмент.
Търсене за изпълнение
Въпреки че опционният договор има сходно наименование с опцията за сключване на договора, покупката и продажбата на акции, недвижими имоти, дарение и други сделки чрез него представляват независим механизъм, който се осъществява не чрез приемане на неотменима оферта, а чрез искане за изпълнение на предварително подписан договор за избор. Поради това се разбира като споразумение, според което едната страна може да изиска от другата да извърши определени стъпки предварително, например за прехвърляне на актив, прехвърляне на пари и други действия.
Опционалният договор има следните основни характеристики:
- Изискването за извършване на действия може да бъде посочено при определени обстоятелства, посочени в опцията.
- Законът изрично посочва, че дадена опция може да бъде безвъзмездна, тоест без да плаща пари за възможността за предявяване на рекламация по договор за опция, дори ако е подписана от търговски субекти.
Традиционната английска опционална схема, която е позната и на руските бизнесмени, може да бъде приложена на две плащания:
- Плащането на премия върху опция.
- Плащане за транзакцията, например, прехвърляне на актив.
Рискове по договор за опция
Според нашия закон плащането е възможно само по споразумение с опции. Плащането обаче не е предвидено за дадено лице да извърши определено действие, тоест транзакция. Въз основа на принципа на свободата на договорите може да се предположи, че самите страни могат да предвидят възнаграждение за изпълнението на тези действия. Но поради факта, че няма пряка индикация за възможността за плащане за извършване на определени действия в закона, съответното задължение може да бъде фиксирано в споразумението за избор по други начини. В този случай всяка страна носи рискове, които са както следва:
- Извършване на плащане за някои действия като част от премията за опции. Тъй като тази концепция не служи като такса за извършване на действия, съществува риск от опции при извършване на съответните действия. Пример за това е прехвърлянето по избор на един човек на продукт, който не отговаря на необходимите стандарти за качество. Ако тази такса се отнася до опцията премия, тогава при изчисляване на загубите от получаването на стоки с ниско качество съдът най-вероятно няма да вземе предвид тази такса, тъй като това не е плащане за прехвърлянето на стоки като такива.
- Извършване на плащане под формата на условие за упражняване на опция. Описаният по-горе риск по отношение на плащането за извършване на дадено действие в рамките на премия за опция е важен и за плащане при упражняване на опция. Освен това плащането за изпълнение на дадено действие може да се реализира само след неговото изпълнение, тъй като условието за упражняване на опцията трябва да бъде изпълнено преди това действие.
Тези методи могат да се характеризират с други рискове, възникващи във връзка с определени действия, които се извършват по време на опцията. По този начин, когато се упражнява опция, трябва да се оцени най-добрият начин за заплащане на изпълнението на дадено действие, в зависимост от това какво трябва да се направи.
Нотариална заверка и държавна регистрация
При изпълнение на договор за опция, както и всъщност с опция за сключване на договор, могат да възникнат проблеми, свързани с етапа на заверка на споразумение с нотариална или държавна регистрация. Понастоящем по отношение на проверката на изпълнението на условията все още не е разработена определена практика.Причината е, че тази процедура не е отговорност нито на нотариус, нито на държавни агенции. Освен това може да има ситуации, при които нотариално заверяване или държавна регистрация ще направят опционален договор напълно невъзможен. Пример за това могат да бъдат транзакции, резултатът от които е прехвърлянето на собствеността върху акции в LLC. Тъй като този преход е завършен от момента на нотариално заверяване на транзакцията, този специалист най-вероятно ще откаже да удостовери опционния договор. В противен случай ще има незабавно прехвърляне на собствеността, което противоречи на условията на опцията.
Регулаторни въпроси
В сравнение с опцията за сключване на договор за продажба (или друга сделка), опционният договор е много по-малко регулиран на законодателно ниво. Това състояние има както положителни, така и отрицателни характеристики на съответния механизъм. Тя ви позволява да определите условията за опция самостоятелно, но в същото време във връзка със съответната практика по делата и съдебните дела, което може да доведе до проблеми.
Опционалният договор е обещаващ механизъм, чрез който ще бъде възможно прилагането на опционални схеми в руското законодателство чрез сключване на единен документ. В бъдеще този механизъм вероятно ще помогне за успешното прилагане на опционалните схеми в руското законодателство.
Разлики между опционното споразумение и абонамента
От средата на 2015 г. в Гражданския кодекс се появи ново споразумение, което се нарича споразумение за абонамент. Това е посочено в член 429.4 от Гражданския кодекс. Дизайнът му донякъде прилича на договор с опции. Това обаче е различна концепция.
Като част от договора за абонамент, абонатът ще извърши определени плащания, които могат да бъдат редовни, както и друга разпоредба за правото да изисква от изпълнителя да извърши действия по споразумението при условията, определени от абоната. В същото време абонатът е длъжен да преведе плащанията навреме или по друг начин да извърши изпълнението по споразумение, независимо дали е поискал съответното изпълнение или не.
Приликата с договор за опция може да се появи само ако не навлизате в подробности. Ако разгледаме и двете споразумения по-задълбочено, ще открием разлика, която се крие в различен правен характер. Така че в договора за абонамент не е съвсем ясно какво се разбира под „предоставяне“, което абонатът има право да изисква от другата страна. Следователно правното естество може да варира в зависимост от разбирането на този термин. Например, ако това е услуга, тогава споразумението има сходни характеристики със споразумение за услуга, а ако е работа, то с трудов договор и т.н. По този начин, договор за абонамент може да се разбира като рамково споразумение, което се създава с цел съвместно прилагане с други споразумения.
Може би това споразумение е въведено с цел да се пригоди съдебната практика по отношение на договорите, които по същество са от абонатен характер. Например, ако лицата, които плащат за определени услуги за период, никога не са упражнили правото си да изискват изпълнение по време на периода на валидност, те могат да начислят сума поради не предоставяне на съответните услуги.
Следователно, правният характер на споразумението за абонамент е различен и той е създаден за други цели освен опциите. Това споразумение не може да бъде приложено в опционални схеми, особено като се имат предвид специалните разпоредби, които установяват 2 вида опционни договори като отделни инструменти.
Препоръки и заключение
Като правим заключение от горното, можем да кажем, че в нашия закон в крайна сметка имаше възможност за изпълнение на опционални схеми, използвайки специални подходящи конструкции. Всъщност това е голяма стъпка към развитието на правото.Заедно с други изменения на Гражданския кодекс, той помага на адвокатите да използват основните механизми при структурирането на сделки, притежавани от адвокати в чужбина. Трябва обаче да запомните, че тези инструменти не са без недостатъци. Те включват, например, слабо регулиране, конфликти между съществуващите и въведени норми на закона, не винаги ясно разграничаване между опционални механизми и други инструменти на съответния отрасъл на правото.
Всички тези проблеми са свързани, на първо място, с факта, че опциите за сключване на договори за продажба на недвижими имоти, акции и други неща, дарения са нови инструменти за нашия закон и все още няма съдебна практика по тях. В тази връзка се препоръчва внимателно да се използват тези механизми, като се вземат предвид характеристиките на предстоящата транзакция. Това се отнася и за потенциални проблеми с удостоверяването от нотариус или с държавната регистрация на опции, както и необходимостта от определяне на определена такса за тяхното изпълнение.
